謝憲杰

日前發生誤拍妙齡女子背影而丟官事件，該女子覺得自己遭到「偷拍」向警方報案，並進入司法程序，引發各界討論，這樣的行為到底有否違法。事實上，法律上並沒有「偷拍」的字眼，《刑法》第315條之1「妨害秘密罪」的規定是：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

第一款重點在「看」，第二款的重點在「竊錄」；所以偷拍是指「身體隱私部位」。若是偷拍「裙下」，當屬「身體隱私部位」；其他諸如更衣、如廁、談判、睡眠，也當然都屬「隱私」。至於「非公開」，實務上，依照最高法院看法，不會單純以活動者「主觀的意願」來評判，還要看「客觀上」有否利用相當的環境或設備，可確保活動的隱密性。

像是在透明的玻璃屋、野外的空地，或是在透明的窗戶前，沒有拉下窗簾的情況下進行沐浴、更衣等；雖然你不想讓人看到，但一般人在此情況下，很難去確定活動者「主觀意識」對隱私的期待，故「客觀」環境就很重要。因此，走在路上，當然不會讓人偷拍，但若只是拍「大腿」，恐怕就無法用刑法「妨害秘密罪」處理。

另外，由於「妨害秘密罪」要成立的關鍵在「隱私權」，於是尊重被害人，所以採告訴乃論。根據《社會秩序維護法》第82條，有下列各款情形之一，處新台幣6,000元以下罰鍰。其中第一款「故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者」。

《刑法》是「利用工具窺視」，《社會秩序維護法》沒有「利用工具」，但要件是「故意窺視」。但現在的情境是，你選擇穿著短褲走在路上，如果只是偷拍大腿，恐怕《刑法》、《社會秩序維護法》都會無法可辦。走在大街上，常會有看到「我喜歡」的人就拍照下來，放在公眾平台的情況，若沒有照到「合理隱私期待的部位」，是不能用刑法以及社會秩序維護法處罰。只能回到民事責任，以侵害人格權為由，可以請求法院除去或防止這個侵害，甚至還可以請求慰撫金。

《民法》第195條，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。個人肖像權通常會歸為「其他人格法益」，放到「公眾平台」當然「情節重大」，受害人就可以求償。

因此，實務上，走在路上被人家拍了，但不是隱私部位，該怎麼辦呢？首先仍是報警，警察到場，提出告訴，因有對方的年籍資料，接下來就自己考慮是否提起民事訴訟，或請求法院除去其侵害。同樣的，民眾走在路上看到奇裝異服的人，覺得有趣，然後拍照上傳公眾平台，就有可能被告並求取賠償。因為這不屬於社會事件，你也沒有經過對方同意。

法學上的言論自由包括「說」與「不說」的自由。外在行為、表現都是言論自由保障的範圍內，衣著只是我個人主觀上的藝術表達或言論自由。而臉部屬於肖像權，沒有經過同意拍攝，就侵害了人格權。得依《民法》第18條，得請求法院除去其侵害。

不過，以上論述只適用於一般人，如果是名人、明星等，隱私權的保障就會隨著名氣逐漸縮減。舉例來說，在機場拍到藝人，接著上傳到自己的社群網路，並不違法。因為藝人是公眾人物，在法律上是靠公器，如媒體、社會資源而享有名氣，名人對隱私權期待也就相對縮減了。

（本文由杰論法律事務所主持律師謝憲杰口述）